OLG München, Urteil vom 07.11.2019 – 29 U 4165/18 Kart – Bindung des Franchisenehmers an Werbemaßnahmen (TV-Werbespots) des Franchisegebers mit Rabattaktionen (Franchisesystem Burger King – „King des Monats“)

Sachverhalt (vereinfacht)

 

I. Das LG München (Az. 37 O 10335/15) hat die beklagte Franchisegeberin (Burger King) verurteilt,

1. es zu unterlassen, Werbebeiträge der Klägerinnen (Burger King Franchisenehmer) für Werbemaßnahmen zu verwenden, die zu einer (faktischen) Preisbindung der Klägerinnen an Rabattaktionen führen, an denen die Klägerinnen nicht teilnehmen wollen oder teilgenommen haben (nachfolgend: Antrag zu 1.);

2. Schadensersatz zu leisten, soweit es zu einer unzulässigen Teilnahme der Klägerinnen an Rabattaktionen mit Preisbindungen infolge der Werbemaßnahmen gekommen ist (nachfolgend: Antrag zu 2.);

3. den Klägerinnen Auskunft über alle Einnahmen und Ausgaben hinsichtlich aller Werbebeiträge zu erteilen, die die Beklagte von allen Franchisenehmern vereinnahmt hat (nachfolgend: Antrag zu 3.).

Grund für die Verurteilung war nach Auffassung des LG München, dass die beklagte Franchisegeberin die TV-Werbemaßnahmen, die Niedrigangebote bewarben, nicht deutlich und ausreichend genug als Werbemaßnahmen nur der Franchisenehmer („Nur in allen teilnehmenden Burger King Restaurants“) gekennzeichnet hatte, die freiwillig ihre Teilnahme an den Werbemaßnahmen erklärt hatten. Die entsprechende Angabe tauchte unstreitig nur wenige Sekunden in der TV-Werbemaßnahme auf. Die Klägerinnen, die u. a. als Franchisenehmer Burg King Filialen in Berlin betrieben, hatten sich an den Rabattaktionen erst nicht beteiligt, später nicht beteiligen wollen.

Durch die Art der Werbung sei eine kartellrechtlich unzulässige Preisbindung entstanden, für die auch keine Freistellung nach § 2 Abs. 2 GWB i. V. m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO bestehe, weil eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO gegeben sei, urteilte das LG München.

  1. Neben der üblichen prozentualen Franchisegebühr enthielt der Franchisevertrag folgende Regelung zur Werbung und Werbegebühren:

„(2) Werbung und Verkaufsförderung: Der FN verpflichtet sich, an BKE (der Verf: Franchisegeber) als Werbekostenbeitrag einen prozentualen Beitrag, bezogen auf den im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen.  […]

[…] „BKE wird diesen Werbekostenbeitrag, abzüglich der Kosten des Verwaltungsaufwands und etwa anfallender Steuern, zum allgemeinen Nutzen des Franchise-Restaurants für Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit verwenden und insbesondere die Kosten für den Entwurf, die Herstellung sowie die Beseitigung von Werbe- und Verkaufsförderungsmaterial und diejenigen Kosten der Marktforschung bestreiten, die sich unmittelbar auf die Entwicklung und die Effektivität der Werbung und Verkaufsförderung beziehen.“

„BKE ist berechtigt, den Werbekostenbeitrag des FNs mit entsprechenden Zahlungen anderer Franchisenehmer von BKE und von mit BKE verbundenen Unternehmen zu einem Werbefonds zusammenzufassen und die so zusammengefassten Mittel auf einer ausgewogenen und sachgerechten Grundlage für die Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit in dem Marktgebiet zu verwenden, in dem sich das Franchise-Restaurant befindet.“ […]

„Dem Franchisenehmer wird nahegelegt, an der Gestaltung der Werbung, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit für das Franchise-Restaurant teilzunehmen. BKE behält sich allerdings das Recht vor, erhaltene Werbekostenbeiträge ausschließlich nach eigenem Ermessen zu verwenden.“ […]

Der Franchisevertrag sah eine Befreiung der Franchisenehmer vom Werbekostenbeitrag nicht vor. Ein   anderer Franchisenehmer war allerdings zumindest teilweise von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags befreit, wobei der genaue Umfang der Freistellung zwischen den Parteien streitig ist.

  1. Die Beklagte nutzte die Werbekostenbeiträge u. a. dazu, Produkte aus dem Menüangebot von BK-Restaurants zu Niedrigpreisen (Rabattaktionen) zu bewerben („King des Monats“). Die klagenden Franchisenehmerinnen widersprachen ihrer Teilnahme an diesen Werbemaß­nahmen mit Rabattaktionen. Zugleich beklagten sie, dass sie bei Nichtteilnahme Nachteilen, z. B. durch verständnislosen Kunden, und Repressalien des Franchisegebers ausgesetzt gewesen seien. Von ihren Werbebeiträgen seien Werbemaßnahmen mitfinanziert worden, von denen sie keinerlei Vorteile erhalten hätten. Der Beklagten gehe es nur um den Umsatz, nicht jedoch um den Gewinn der Franchisenehmer.
  2. Die Beklagte sieht keine kartellrechtlich unzulässige Preisbindung. Von den streitigen Werbemaßnahmen profitierten auch nicht an den einzelnen Rabattaktionen teilnehmende Franchisenehmer, wie die Klägerinnen. Diese hätten jederzeit ihre eigenen Verkaufspreise festsetzen können. Die Burger King Franchisenehmer hätten zudem die Möglichkeit, die Einnahmen und Ausgaben des Werbefonds durch die Interessengemeinschaft der Franchisenehmer zu überprüfen.
  3. Gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht München hat die Beklagte Berufung zum OLG München eingelegt.

II. Entscheidungsgründe

Nachdem OLG München ist die Berufung der Beklagten begründet. Das OLG München hebt das erstinstanzliche Urteil auf und weist die Klage der Franchisenehmerinnen ab.

  1. Der Antrag zu 1. ist nach dem OLG München unbegründet.

Die Klägerinnen haben nach Auffassung des OLG München keinen Ansruch auf Unterlassung der Nutzung der von ihr gezahlten Werbebeiträge für Werbemaßnahmen, an denen sie nicht teilgenommen haben oder die zu einer unzulässigen Preisbindung der Franchisenehmer geführt hätten. Dafür fehle es bereits an einer Anspruchsgrundlage.

  1. a) Die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung, Werbebeiträge zu zahlen, werde von den Klägerinnen nicht angegriffen. Unerheblich sei daher auch, ob andere Franchisenehmer wirksam von der Pflicht, Werbebeiträge zu bezahlen, befreit seien. Dies habe nur für die Frage Bedeutung, ob die Klägerinnen selbst die Zahlung der Werbegebühren hätten verweigern können, nicht aber darauf, ob bzw. wie die von ihnen gezahlten Beiträge zu verwenden seien.
  1. b) Selbst wenn die Verwendung der Beiträge der Klägerinnen für die monierten Werbemaßnahmen eine Pflichtverletzung darstellen würde, würde daraus jedoch kein vertraglicher oder gesetzlicher Unterlassungsanspruch der Klägerinnen folgen
  1. aa) Eine absprachewidrige Verwendung von Werbebeiträgen durch den Franchisegeber oder eine Verwendung für kartellrechtswidrige Werbemaßnahmen sei zwar eine Verletzung der vertraglichen Pflichten. Ein Unterlassungsanspruch aus der Regelung zu den Werbebeiträgen in Ziffer 9 des Franchisevertrages folge daraus aber nicht und sei dort auch nicht geregelt.
  1. bb) Ein Unterlassungsanspruch aus § 280 BGB setze voraus, dass eine Verletzungshandlung noch andauere oder ein daraus resultierender Schaden noch nicht irreparabel sei, mithin durch ein gerichtliches Verbot abgewendet werden könne (vgl. BGH, NZBau 2012, 652 Rn.15 – Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen; BGH, GRUR 2009, 173 Rn. 17 – bundesligakarten.de; BGH NJW 1995, 1284, 1285; Schaffert, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 3a Rn. 61).

Der Vertragsverstoß, den die Klägerinnen der Beklagten vorwerfen, dauere hier aber nicht mehr an. Die streitigen Werbekampagnen der Beklagten seien bereits eingestellt. Das Entstehen künftiger Schäden sei nicht ersichtlich.

  1. cc) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerinnen, weil zukünftige gleichartige Werbemaßnahmen zu befürchten seien, bestehe schließlich auch nicht.
  1. c) Die beanstandete Verwendung der Werbekostenbeiträge sei aber auch gar nicht vertragswidrig; auch daran scheitere jeglicher Unterlassungsanspruch.

 

  1. aa) Die Verwendung von Werbekostenbeiträgen der Klägerin sei vom Wortlaut des Franchisevertrages gedeckt. Der Franchisevertrag sehe gerade nicht vor, dass sich die Beklagte vor jeder Werbeaktion mit jedem Franchisenehmer abstimmen müsse oder dass die Beklagte nur berechtigt sei, die Beiträge derjenigen Franchisenehmer zu verwenden, die mit einer konkreten Werbemaßnahme bzw. ihrer Teilnahme einverstanden seien. Ziffer 9 des Franchisevertrages bestimme lediglich die Pflicht für die Beklagte, den Werbekostenbeitrag „zum allgemeinen Nutzen des Franchise-Restaurants für Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit“ zu verwenden.
  1. bb) Es habe auch keine Finanzierung einer kartellrechtswidrigen Maßnahme vorgelegen, da die Werbemaßnahmen nicht gegen §§ 1, 2 GWB verstoßen haben.

 

  • Die beanstandeten Werbemaßnahmen seien allerdings abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von § 1 GWB. Unerheblich sei, dass es keine Abstimmung auf horizontaler Ebene gegeben habe, denn in den Anwendungsbereich von § 1 GWB fallen auch entsprechende Verhaltensweisen im Vertikalverhältnis, etwa zwischen Lieferanten und Abnehmern. Auch sei die Form der Abstimmung unerheblich (Immenga / Mestmäcker / Zimmer, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 96). Kartellrechtliches Ziel sei auch die aktive Ausräumung von mit unkoordiniertem Marktverhalten verbundenen Risiken (Immenga / Mestmäcker / Zimmer, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 91). Eine derartige Abstimmung durch die Vorgaben im Franchisevertrag und die Treffen der Gremien von Franchisegeber und Franchisenehmer lägen hier vor.
  • Ob durch die Werbeaktionen eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung von Wettbewerb im Sinne von § 1 GWB bezweckt oder zumindest spürbar bewirkt würde, kann im Ergebnis offenbleiben. Es liege wohl bereits eine Bindung durch die Preisangaben in den Werbespots vor, da die Unverbindlichkeit der Preisangaben in den Werbespots nicht hinreichend deutlich geworden sei.

 

(3)       Die Werbemaßnahmen mit der  Preisbindung seien jedenfalls über Art. 4 Vertikal-GVO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 GWB freigestellt.

(3.1)   Eine vertikale Vereinbarung sei nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs.1 a) Vertikal-GVO eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig sei, geschlossen wird und die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen. Eine derartige vertikale Vereinbarung liege hier vor.

(3.2)   Die zu beurteilende Preisbindung sei der Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO zugänglich.

Umstände nach Art. 2 Abs. 2 mit 5 oder Art. 3 Vertikal-GVO stünden nicht entgegen. Die Klägerinnen halten der Freistellung lediglich entgegen, dass es sich bei den Werbemaßnahmen nicht um kartellrechtlich zulässige kurzfristige Sonderangebote oder Höchstpreisvorgabe gehandelt habe.

 

(3.3)   Die vorliegende Preisbindung stelle keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar, da entgegen den Klägerinnen keine allgemeine Preisbindung, sondern lediglich eine zulässige Höchstpreisbindung vorliege Eine Höchstpreisbindung stelle aber keine Kernbeschränkung nach Art. 4 a) Vertikal-GVO dar. Die TV-Spots hätten die Klägerinnen nicht daran gehindert, einen niedrigeren Preis anzusetzen.     Höchstpreisbindungen seien aber keine Kernbeschränkungen, zumal von ihnen vielfach Vorteile für die Verbraucher ausgehen, da solche Preisbindungen zu günstigeren Preisen führen können (Immenga / Mestmäcker / Ellger, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl, Art. 4 Vertikal-GVO Rn. 19).

(3.4)   Eine unzulässige Kernbeschränkung liege nur dann vor, wenn sich die (Höchst-)Preisvorgabe infolge von Druck tatsächlich als Vorgabe von Fest- oder Mindestverkaufspreisen auswirke. Das sei aber vorliegend nicht der Fall, denn nach dem Sachvortrag der Klägerinnen habe der (angebliche) Druck der Beklagten nicht dazu geführt, dass die Klägerinnen daran gehindert gewesen wären, niedrigere Preise als die von der Beklagten beworbenen Preise zu verlangen. Soweit die Klägerseite behauptet habe, dass sie unter den beworbenen Preisen nur defizitär habe anbieten können, was wohl bedeuten soll, dass es ihr rein faktisch nicht möglich gewesen sein soll, den von der Beklagten beworbenen Preis zu unterbieten, sei dies nicht nachgewiesen, da die Klägerseite dazu fehlerhafte Berechnungen eingereicht habe. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen als Franchisenehmer  selbst das wirtschaftliche Risiko für einen erfolgreichen Betrieb zu tragen hätten.

Der von den Klägerinnen behauptete „Kannibalismus-Effekt“ (nämlich dass durch die Preiswerbung der beworbenen Produkte die Nachfrage nach den höherpreisigen Konkurrenzprodukte aus ihrem Angebot verdrängt hätte) führe ebenfalls nicht zur Versagung der Freistellung der streitgegenständlichen Werbemaßnahme. Auch dadurch komme es nicht zum Vorliegen von Fest- oder Mindestverkaufspreisen. Vielmehr sei nicht ersichtlich, dass sich der gleiche Effekt nicht auch dann eingestellt hätte, wenn die Beklagte in ihrer Werbung deutlicher als geschehen darauf hingewiesen hätte, dass die beworbenen Preise unverbindliche Preisempfehlungen seien und nur von teilnehmenden Restaurants angeboten würden. Denn auch in diesem Fall würden nach der Argumentation der Klägerinnen Kunden bevorzugt auf die so beworbenen Produkte zugreifen, und vom Kauf anderer Produkte absehen

 

  1. Der Antrag zu 2. ist daher nach dem OLG München ebenfalls unbegründet.Ein Schadensersatzanspruch scheide mangels Pflichtverletzung gemäß den vorherigen Ausführungen aus.
  1. Schließlich sei auch der Antrag zu 3. unbegründet.

Die Klägerinnen haben nach dem OLG München keinen Anspruch auf Auskunft zu den Einnahmen und Ausgaben hinsichtlich der Werbebeiträge aller Franchisenehmer, die die Beklagte vereinnahmt hat.

  1. a) Auch hier fehle es bereits an einer Anspruchsgrundlage. Soweit das Landgericht wie auch die Klägerinnen unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Az. U (Kart) 20/10) die Auffassung vertreten, es handele sich bei den hiesigen Werbebeiträgen um treuhänderisch gebundenes Vermögen, könne dem nicht gefolgt werden. Während in dem dortigen Franchisevertrag ausdrücklich geregelt gewesen sei, dass der Franchisegeber Werbung „für das Franchisesystem durchführe“ und Aufträge an Dritte dabei „stellvertretend und im Auftrag für die Systempartner“ erteile, seien solche Regeln im hiesigen Franchisevertrag nicht gegeben. Nach dem Burger King Franchisevertrag habe die Beklagte die Entscheidungshoheit über die Verwendung der Werbegelder. Sie habe zwar die Verpflichtung übernommen, Werbung „zum allgemeinen Nutzen des Franchise-Restaurants“ zu betreiben. Mehr als eine vertragliche Verpflichtung könne hieraus aber nicht abgeleitet werden, insbesondere keine treuhänderische Bindung, da die Art der Verwendung im Ermessen der Beklagten stehe, einschließlich der ausdrücklich vereinbarten Berechtigung, die Gelder mit anderen Beiträgen zu „vermischen“.
  1. b) Auskunftsansprüche aus einer vorangegangenen Verletzung vertraglicher Pflichten bestehen nach dem OLG München ebenfalls nicht. Dass die Beklagte keine Werbung im maßgeblichen Zeitraum getätigt habe, tragen die Klägerinnen nicht vor. Eine absprachewidrige Verwendung ist nicht dargetan (s. o.).

 

III.       Zusammenfassung / Fazit

 

  1. Weiterhin stehen viele rechtliche Fragen im Zusammenhang mit Werbebeiträgen, ihrer Verwendung und Werbemaßnahmen in Franchisesystemen im Raum, die noch nicht höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof geklärt sind.
  1. Das OLG München gelangt zu einigen sehr franchisegeberfreundlichen Ergebnissen:
  1. a) Anders als das LG München hält das OLG München Preisangaben in Werbeaktionen des Franchisegebers für die teilnehmenden Franchisebetriebe nicht für eine kartellrechtlich unzulässige Kernbeschränkung, auch wenn nicht ausreichend der Hinweis „Nur in den teilnehmenden Burger King Restaurants“ erfolgt sei. Es liege nur eine kartellrechtlich zulässige Höchstpreisbindung vor, wenn die Franchisenehmer an der Aktion nicht teilnehmen müssten oder im Falle der Teilnahme auch geringere Preise anbieten können. Ob der Franchisegeber aber überhaupt nach dem Franchisevertrag eine Höchstpreisbindung vorgeben durfte, prüft das OLG München bedauerlicherweise nicht.
  1. b) Weiter betont das OLG München die „Sozialbindung“ von Werbebeiträgen.

Ein Franchisenehmer habe daher keinen Anspruch darauf, dass die von ihm gezahlten Werbebeiträge nur Werbeaktionen verwendet werden dürfen, an denen der Franchisenehmer selbst teilnimmt oder zu deren Inhalt und Ausgestaltung der Franchisenehmer zuvor seine Zustimmung erklärt hat.

  1. Ein Franchisenehmer soll auch keinen Anspruch auf Auskunft zu den Einnahmen und Ausgaben der von allen Franchisenehmern gezahlten Werbebeiträge haben, wenn der Franchisevertrag nicht vorsehe, dass der Franchisegeber die Werbebeiträge treuhänderisch vereinnahme, verwalte und verwende. Die allgemeine Auftragsregelung, die zu einer Auskunft- und Rechenschaftspflicht des Franchisegebers führen würde, sieht das OLG München als nicht anwendbar an.

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