In dem Rechtsstreit
…
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Harbou, die Richterin am Oberlandesgericht Lohmann und die Richterin am Amtsgericht Schreiber für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. März 1998 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dessau (8 O 1885/97) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagten verurteilt werden, als Gesamtschuldner 35.974,99 DM nebst 4 % p.a. Zinsen seit dem 15. August 1997 an die Kreissparkasse B. zu zahlen.
Die Beklagten tragen auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 54.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagten dürfen die Sicherheit auch durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer inländischen Großbank, einer öffentlichen Sparkasse oder einer Volks- oder Raiffeisenbank erbringen.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt Zahlung von Franchisegebühren sowie die Bezahlung von Lieferungen und Leistungen; die Beklagten verlangen widerklagend die Rückzahlung bereits geleisteter Franchisegebühren.
Die Klägerin hatte unter der Bezeichnung „K. – Das total unmögliche Wirtshaus“ ein „System-Konzept für Kommunikations-Gastronomie“ entwickelt, das sie seit 1992 in eigenen Betrieben und im Wege des Franchising vermarktete. Über dieses Konzept verhält sich ein Prospekt (Kopie GA I 70 ff, 80), in dem es – drucktechnisch hervorgehoben – unter anderem heißt:
„80 % aller Gaststätten und Speisewirtschaften weisen einen Netto-Jahresumsatz von unter 250.000,- DM aus, nur 2 % der Betriebe überschreiten die Millionengrenze. Dazu gehört das K. 800,- DM Umsatz pro Quadratmeter und Monat werden in den bestehenden Gaststätten K. erzielt.“
Dieser Prospekt lag auch den Beklagten vor. Mit schriftlichem Vertrag vom 18. Januar 1995 erwarb die „M. GbR “, die damals aus den Beklagten sowie dem dritten Gesellschafter T. H. bestand (GA I 126), von der Klägerin das Recht, in M., D. Straße 221 , eine Gaststätte unter dem Namen „K. “ zu eröffnen und nach dem Konzept der Klägerin zu betreiben. § 2 des Vertrages regelte u.a. die Pflicht der Klägerin, den Beklagten „ihr gesamtes Know-how zum erfolgreichen Betreiben der Gaststätten K.“ zur Verfügung zu stellen, eine Standort- und Objekteinschätzung vor Abschluß des Vertrages „nach bestem Wissen und Gewissen, jedoch ohne Gewähr“, durchzuführen, die Beklagten oder bestimmte Angestellte (Geschäftsführer) einzuarbeiten, die Beklagten durch Vorschläge für Anzeigen und Aktionen zu unterstützen, Werbung im regionalen und überregionalen Bereich zu betreiben, Betriebsvergleiche zu erstellen, Marktentwicklungen und Tendenzen zu beobachten und den Beklagten mitzuteilen und den Betrieb der Beklagten monatlich in unregelmäßigen Abständen auf Schwachstellen untersuchen zu lassen. Die Beklagten verpflichteten sich unter anderem, die von der Klägerin entwickelten Schutzzeichen, Namen, Symbole, Ausstattung und sonstige zum System gehörende Kennzeichen zu nutzen und eine Beteiligung an konkurrierenden Unternehmen jeglicher Art ohne Zustimmung der Klägerin zu unterlassen. Sie hatten in den von der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag über die Gaststätte einzutreten. Für die Einrichtung der Gaststätte hatten sie 2.700 DM netto pro Quadratmeter zu zahlen; die Kücheneinrichtung – die auch von dritten Anbietern erworben werden konnte – kostete 60.000 DM. Ferner verpflichteten sich die Beklagten, der Klägerin „eine monatliche Gebühr in Höhe von 5 % des Gesamtumsatzes lt. D.-Auswertung zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer“ zu entrichten (§ 4 Ziff.2 des Vertrages). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Fotokopie des Vertrages GA I 8 ff Bezug genommen. Beigefügt war eine schriftliche Belehrung über ein Widerrufsrecht, die der Beklagte zu 2. gesondert unterschrieb (GA I 18). Gemäß § 7 Ziff.1 wurde der Vertrag auf die Dauer von 10 Jahren ab Vertragsschluß geschlossen.
Am 20. Dezember 1995 eröffneten die Beklagten das Lokal in der D. Straße 221. Im Januar, Februar und März 1996 erzielten sie Umsätze von 112.310,60 DM, 107.967,00 DM und 110.493,47 DM; diese Umsätze lagen über dem im Prospekt genannten Betrag von 800 DM pro Quadratmeter Gastraum (bei 116 qm Gastraum: 92.800 DM). Am 20. März 1996 schlossen die Parteien einen im wesentlichen gleichlautenden Vertrag hinsichtlich des Objektes M., J. straße 5 (GA I 30 ff). Im April 1996 erzielten die Beklagten einen Umsatz von 92.579,43 DM. In den folgenden Monaten gingen die Umsätze deutlich zurück (vgl. die Aufstellung der Beklagten auf Seite 8 der Klageerwiderung = GA I 66). Ein Umsatz von 92.800 DM wurde seither nicht wieder erreicht. Im „K. “ in der J.straße lagen die Umsätze von Anfang an deutlich unter dem Betrag von (140 qm x 800 =) 112.000 DM (vgl. die Aufstellung auf Seite 9 der Klageerwiderung = GA I 67).
Erstmals im August 1997 wandten sich die Beklagten schriftlich an die Klägerin und rügten unter anderem, daß das „Konzept“ als solches nicht mehr zu erkennen sei, daß keine Betriebsvergleiche, Fehleranalysen oder Hilfestellung zur Beseitigung von Schwachstellen erfolge, daß keine Informationen über Marktentwicklung und Tendenzen weitergegeben worden seien, daß keine regionale PR-Arbeit mehr stattfinde (GA I 86 ff). Sie forderten die Geschäftsführer der Klägerin zum Rücktritt auf und kündigten an, jegliche Zahlungen einzustellen. Zu einer Einigung der Parteien kam es nicht.
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin Franchisegebühren für die Monate Januar bis einschließlich Juli 1997 in Höhe von 14.230,31 DM (25.730,31 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 11.500 DM) für das Lokal D. Straße 221 und in Höhe von 18.414,98 DM (23.014,98 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 4.600 DM) für das Objekt in der J. straße. Das Rechenwerk der Klägerin als solches (vgl. Seiten 4 und 5 der Klageschrift) ist unstreitig. Unstreitig ist weiter, daß die Klägerin für die Beklagten die auf Seiten 5 und 6 der Klageschrift aufgeführten Lieferungen und Leistungen erbracht und dafür insgesamt 3.329,70 DM zu erhalten hat.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 35.974,99 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.8.1997 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
1. die Klage abzuweisen;
2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten als Gesamtgläubiger 97.750,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Sie haben gegenüber der Klageforderung die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben, weil die Klägerin ihren Verpflichtungen aus den beiden Verträgen nicht nachgekommen sei. Dazu haben sie behauptet, bereits die Standortanalysen für beide Kartoffelhäuser seien unzureichend gewesen. In M. habe es im Jahre 1995 ein nicht zum System der Klägerin gehörendes „K. “ gegeben (insoweit unstreitig); drei „K. “ seien für eine Stadt wie M. (ca. 250.000 Einwohner) zu viel. Den zweiten Vertrag hätten sie, die Beklagten, nur abgeschlossen, um nicht einen weiteren Mitbewerber zu erhalten; die Eröffnung dieser „K. “ – Gaststätte habe die Klägerin von Anfang an geplant gehabt. Außerdem sei der für beide Gaststätten zu zahlende Mietzins zu hoch. Die Klägerin habe schließlich die geschuldeten vertraglichen Leistungen – Einarbeitung von Personal, Werbung, Betreuung, Schwachstellenanalyse, Darstellung von Marktentwicklung und Tendenzen – nicht oder nur unzureichend erbracht. Sie habe sich darauf beschränkt, die monatlichen Leasinggebühren einzuziehen (Beweis: 11 andere Franchisenehmer der Klägerin, GA I 64).
Im Wege der Widerklage haben die Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß Rückzahlung aller bisher gezahlten Franchisegebühren verlangt. Dazu haben sie auf die im Werbeprospekt der Klägerin enthaltene Umsatzzahl von 800 DM pro Quadratmeter Gastraum verwiesen und behauptet, auf dieser Angabe habe – was die Klägerin gewußt und gewollt habe – ihre gesamte Kalkulation, Kostenrechnung und Rentabilitätsanalyse beruht. Hilfsweise haben sie Schadensersatz in Höhe des „Fehlbetrages“ (Differenz zwischen einem Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter Gastraum und dem tatsächlich erzielten Umsatz) verlangt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 10 und 11 der Klageerwiderung (GA I 68 f) verwiesen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Sie hat behauptet, den Beklagten bereits vor Abschluß der Verträge eine umfangreiche Objekt- und Standortanalyse zur Verfügung gestellt zu haben (GA I 112; Beweis: Zeuge H. B. ). Den Beklagten sei bekannt gewesen, daß es bereits ein „K. “ in M. gegeben habe (insoweit unstreitig) und daß die Eröffnung eines weiteren „K. “ in M. geplant sei; sie hätten sich bereits bei Abschluß des ersten Vertrages um das zweite Objekt beworben. Der Umsatzrückgang ab Mai 1996 sei darauf zurückzuführen, daß die Beklagten im April/Mai 1996 jegliche Werbung für ihre Häuser eingestellt hätten. Ein weiterer Grund sei die fehlerhafte Personalpolitik der Beklagten gewesen, die nur einen Chefkoch und einen Geschäftsführer für beide Häuser beschäftigt hätten. Erst auf Hinweise der Klägerin hin seien diese Mängel abgestellt worden. Das Angebot der Klägerin, Mitarbeiter einzuarbeiten, hätten die Beklagten nur begrenzt angenommen. Sie, die Klägerin, habe eine umfangreiche regionale und überregionale PR-Arbeit betrieben und den Franchisenehmern eine Vielzahl von Werbevorschlägen und Ideen für besondere Aktionen zur Verfügung gestellt (Einzelheiten auf Seiten 7 bis 12 des Schriftsatzes vom 5.1.1998 (GA I 116 ff mit Anlagen GA I 127 bis 173). Im Jahre 1994 – aus diesem Jahr stammt (unstreitig) der Prospekt – habe ein Großteil der „K. “ – Betriebe den angegebenen Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter erzielt (GA I 113). Aufgrund der schlechten Konjunktur im Gaststättengewerbe seien entsprechende Umsätze allerdings mittlerweile schwerer zu erreichen. Grundlage des Vertrages sei ein Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter nicht gewesen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Der Anspruch auf Bezahlung von Warenlieferungen in Höhe von 3.329,70 DM sei nach Grund und Höhe unstreitig. Zur Zahlung der Franchisegebühren seien die Beklagten deshalb verpflichtet, weil sie das Systemkonzept der Klägerin genutzt hätten. Etwaige Pflichtverletzungen der Klägerin begründeten kein Leistungsverweigerungsrecht, weil die Beklagten die Klägerin niemals unter Fristsetzung abgemahnt hätten. Vor Abschluß des zweiten Vertrages seien den Beklagten sämtliche Unzulänglichkeiten des Systems der Klägerin bekannt gewesen. Ein Anspruch der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß bestehe deshalb nicht, weil die Klägerin keinen monatlichen Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter Gastraum versprochen habe. Entsprechende Äußerungen der Klägerin bezögen sich auf bereits vorhandene Objekte. Überdies hätten die Beklagten (unstreitig) in den ersten Monaten nach der Eröffnung des ersten Restaurants einen entsprechenden Umsatz erreicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe (GA I 5 ff) verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und weisen ergänzend darauf hin, daß die Forderungen der Klägerin gegen sie an die Kreissparkasse B.abgetreten worden seien; die Kreissparkasse B. habe die Abtretung mit Schreiben vom 23.2.1999 offengelegt (GA II 51; unstreitig).
Die Beklagten beantragen,
1. unter Abänderung des am 27.3.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau, Az.: 8 O 1885/97, die Klage abzuweisen;
2. unter Abänderung des am 27.03.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau, Az.: 8 O 1885/97, die Klägerin zu verurteilen, auf die Widerklage an die Beklagten und Widerkläger zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger einen Betrag i.H.v. 97.750,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 9.12.1997 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß nunmehr Zahlung an die Kreissparkasse B. verlangt werde.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. April 1999 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung bleibt ohne Erfolg.
I. Hinsichtlich des Anspruchs auf Bezahlung von Lieferungen und Leistungen in Höhe von insgesamt 3.329,70 DM ist die Berufung unzulässig, weil sie nicht begründet worden ist (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Eine Berufungsbegründung muß erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Rechtsmittelführers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht beruht. Daraus folgt, daß das Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes selbständigen prozessualen Anspruchs, über den zu Lasten des Rechtsmittelführers entschieden woren ist, begründet werden muß (zuletzt BGH LM § 1 UWG Nr. 765 = NJW 1998, 1399 mit weiteren Nachweisen). Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten nicht. Der Anspruch auf Bezahlung von Lieferungen und Leistungen wird in ihr nicht einmal erwähnt. Die Erwägungen, mit denen die Beklagten sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Franchisegebühren wenden und einen Anspruch auf Rückzahlung bereits erbrachter Franchisegebühren begründen, haben mit diesem Anspruch nichts zu tun.
II. Die Klägerin hat Anspruch auf Franchisegebühren in Höhe von 5 % des Umsatzes beider Gaststätten für die Monate Januar bis Juli 1997.
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Abtretung der Forderung an die Kreissparkasse B. steht nicht entgegen. Der Abtretungsvertrag datiert vom 16.12.1997, wurde also nach Zustellung der Klage am 12.11.1997 geschlossen. Gemäß § 265 Abs.1 und 2 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, den geltend gemachten Anspruch abzutreten; die Abtretung hat auf den Prozeß keinen Einfluß. Hat der Kläger abgetreten, kann ihm der Einwand der fehlenden Aktivlegitimation nur dann entgegengehalten werden, wenn das Urteil nach § 325 ZPO gegenüber dem Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde (§ 265 Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall wirkt das Urteil gemäß § 325 Abs. 1
ZPO auch für und gegen die Sparkasse B., die die Forderung nach Rechtshängigkeit erworben hat. Abgesehen davon wäre die Klägerin auch gemäß Ziff.4.3 des Abtretungsvertrages (GA II 49) ermächtigt gewesen, die Forderung einzuziehen. Diese Ermächtigung endete zwar mit der Offenlegung der Abtretung am 23.2.1999. Der Widerruf der Ermächtigung während eines laufenden Prozesses hat keinen Einfluß auf die Prozeßführungsbefugnis des Ermächtigten (BGH NJW-RR 1986, 158; Zöller/Vollkommer, ZPO 20. Aufl. Vor § 50 Rn.45). Schließlich hat die Klägerin eine vom 13. April 1999 datierende Ermächtigung der Kreissparkasse B. vorgelegt (GA II 94).
2. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) steht den Beklagten nicht zu.
a) Die Klägerin hat die in den beiden Franchiseverträgen versprochenen Leistungen erbracht. Insbesondere hat sie den Beklagten ihr „Systemkonzept“ zur Verfügung gestellt, das die Beklagten genutzt haben und auch weiterhin nutzen.
b) Die Beklagten behaupten allerdings, die Leistungen der Klägerin seien unzureichend oder mangelhaft gewesen. Selbst wenn diese Behauptungen zuträfen, bestünde die Einrede des nichterfüllten Vertrages jedoch nicht.
(1) Ob der Einwand der Schlechterfüllung eines Vertrages zur Anwendung des § 320 BGB führt, ist je nach Vertragstyp unterschiedlich zu beurteilen (vgl. die Übersicht bei Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. § 320 Rn.9). Bei Verträgen ohne gesetzliche Gewährleistungsvorschriften führt die Schlechterfüllung ausschließlich zu Schadensersatzansprüchen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (BGH NJW 1983, 1188, 1189; ausf. Ullrich, NJW 1984, 585 ff).
(2) Der Franchisevertrag als solcher kann keinem der im BGB geregelten Vertragstypen zugeordnet werden. Mit dem Begriff „Franchising“ bezeichnet man ein Dauerschuldverhältnis, kraft dessen der Franchisegeber seinem selbständigen Partner, dem Franchisenehmer, gegen Entgelt das Recht einräumt, bestimmte Waren oder Dienstleistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben und dabei unter Beachtung des Organisations- und Werbekonzeptes des Franchisegebers dessen Namen, das Warenzeichen oder andere Schutzrechte und dessen gewerbliche oder technische Erfahrungen zu nutzen, wobei der Franchisegeber seinem Partner neben der Schulung im Vertriebssystem Rat und Beistand schuldet, aber auch das Rechts hat, den Franchisenehmer bei der Ausführung des Systems zu kontrollieren und bei der Kontrolle festgestellte Mängel in der Einhaltung der geschäftlichen Konzeption durch Weisungen zu beseitigen (z.B. OLG Düsseldorf NJW 1998, 2978, 2979). Franchiseverträge sind daher in aller Regel gemischte Verträge mit kauf-, pacht- und geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen. (Martinek, Moderne Vertragstypen II § 14 IV; § 15 III 1; Emmerich, JuS 1995, 761, 762 f mit weiteren Nachweisen). Die Regeln der kombinierten Vertragstypen kommen nebeneinander zur Anwendung. Welche Rechtsfolgen Leistungsstörungen zur Folge haben, richtet sich nach dem Recht desjenigen Vertragstyps, dem die betreffende Verpflichtung unterliegt (Martinek, aaO § 15 III 1).
(3) Die in den Franchiseverträgen von der Klägerin übernommenen Beratungs- und Werbungspflichten sind Dienstleistungen. Die Klägerin hat keine bestimmten Erfolge – etwa eine bestimmte Anzahl von Werbeaktionen zu bestimmten Zeiten oder sogar einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg – versprochen. Damit sind grundsätzlich die §§ 675, 611 ff BGB anzuwenden (vgl. OLG Frankfurt, Urt.v.27.9.1994 – 11 U(Kart.) 30/94, NJWE-WettbR 1996, 142). Nach Skaupy, BB 1996, 1899, 1900 soll zwar Werkvertragsrecht unter dem Gesichtspunkt anwendbar sein können, daß der Franchisegeber dem Franchisenehmer „Leistungen und Unterstützungen zu gewähren“ habe, die „einen erfolgreichen Aufbau und die Rentabilität des franchisierten Betriebes“ gewährleisteten. Daß die Klägerin für die Rentabilität des Betriebes und für den wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten verantwortlich sein sollte, ergibt sich aus den Verträgen jedoch nicht.
(4) Den §§ 611 ff BGB zufolge begründet eine qualitativ mangelhafte Dienstleistung kein Minderungsrecht. Der Dienstberechtigte hat deshalb bei mangelhafter Leistung auch kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB, da dies im Ergebnis auf eine Minderung hinauslaufen würde (Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. § 320 Rn.9 mit weiteren Nachweisen). Gleiches gilt für §§ 675, 662 ff BGB. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt auch folgende Kontrollüberlegung: Die Beklagten selbst weisen darauf hin, daß Werbung und Beratung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nicht nachgeholt werden können (GA II 20 = S.5 der Berufungsbegründung). Sie verlangen einen Ausgleich derart, daß sie die Franchisegebühren nicht oder nicht in voller Höhe zahlen müssen. Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechtes des § 320 BGB ist jedoch nicht die nachträgliche Korrektur von Leistungsstörungen (vgl. Ullrich, aaO S. 588). Vielmehr soll der eigene Anspruch gesichert und der Vertragspartner dazu angehalten werden, diesen Anspruch alsbald zu erfüllen. Beides kommt hier nicht mehr in Betracht.
(5) In einer neueren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Rahmen eines Franchisevertrages die Anwendung der §§ 273, 274 BGB in Betracht gezogen (NJW 1999, 1177, 1179). Der Fall, der dieser Entscheidung zugrundelag, ist dem hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht vergleichbar. Der Franchisenehmer hatte vielmehr für einen Erfolg dahingehend einzustehen, „die organisatorischen Voraussetzungen für eine systemgerechte Behandlung und Ablieferung des Transportgutes zu schaffen und aufrechtzuerhalten“. Derartige Erfolge schuldete die Klägerin im vorliegenden Fall – wie gesagt – nicht.
3. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung wegen schuldhafter Schlecht- oder teilweiser Nichterfüllung der in § 2 der Verträge geregelten Pflichten der Klägerin besteht ebenfalls nicht.
a) Jede derartige Verpflichtung kommt grundsätzlich als Gegenstand einer positiven Vertragsverletzung in Betracht (vgl. Skaupy, BB 1996, 1899, 1900 mit weiteren Nachweisen). Die Beklagten könnten Verstöße gegen Vertragspflichten auch ausreichend dargelegt haben. Die Klägerin soll es unterlassen haben, bestimmten Pflichten nachzukommen. Diese Behauptungen der – darlegungs- und beweispflichtigen – Beklagten hätte die Klägerin substantiiert bestreiten müssen. Sie hätte also im einzelnen darlegen müssen, welche Maßnahmen sie ergriffen hat. Im wesentlichen hat sie Kochrezepte und Angebote für Zubehörartikel für Sonderaktionen („Berliner Woche“, „Grünkohlwoche“ pp) vorgelegt, die sie den Franchisenehmern in den Jahren 1995 bis 1997 zur Verfügung gestellt hat. Darin erschöpften sich ihre Pflichten jedoch nicht. Schriftliche Auswertungen oder Schwachstellenanalysen gemäß § 2 Ziff.13 oder schriftliche Informationen über Marktentwicklungen und Tendenzen gemäß § 2 Ziff.12 scheint es nicht gegeben zu haben; jedenfalls hat die Klägerin keine derartigen Unterlagen vorgelegt.
b) Die Beklagten haben jedoch nicht dargelegt, welcher Schaden durch die unzureichende Beratung und Werbung entstanden sein soll. Sie behaupten nicht, daß etwa bei umfangreicherer regionaler und überregionaler Werbung der Umsatz um einen bestimmten Prozentsatz gestiegen wäre oder daß es Fehler im Management der beiden K. gegeben habe, die die Klägerin hätte bemerken und beseitigen lassen müssen. Jegliche Anhaltspunkte auch nur für eine Schätzung nach § 287 ZPO fehlen. Es ist nicht einmal überwiegend wahrscheinlich, daß überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Franchisegebühren selbst sind kein Schaden, der bei ordnungsgemäßem Verhalten der Klägerin nicht entstanden wäre. Im Idealfall hätten die Beklagten ihren Umsatz gesteigert, so daß noch höhere Franchisegebühren angefallen wären. Hätten sich die von der Klägerin zu treffenden Maßnahmen nicht ausgewirkt, wäre es jedenfalls bei dem tatsächlich erzielten Umsatz geblieben.
c) Schließlich hätte ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung etwa auf Ersatz entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) beziffert und zur Aufrechnung gestellt werden müssen. Ein Zurückbehaltungsrecht wäre in keinem Fall in Betracht gekommen.
d) Die Frage, ob ständige Vertragsverletzungen eine außerordentliche Kündigung der Franchiseverträge rechtfertigen würden, stellt sich hier nicht, weil die Beklagten nicht gekündigt haben. Ihre im Prozeß abgegebenen Erklärungen lassen eine Auslegung als Kündigungserklärung ebenfalls nicht zu.
4. Eine Anpassung der Franchisegebühren nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt schließlich ebenfalls nicht in Betracht.
a) Fraglich ist bereits, ob ein zu erzielender Umsatz von mindestens 800 DM pro Quadratmeter Gastraum als „Geschäftsgrundlage“ der Franchiseverträge angesehen werden kann. Geschäftsgrundlage sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die bei Abschluß des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (Nachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. § 242 Rn.113). Einseitige Erwartungen einer Partei werden auch nicht dadurch zur Geschäftsgrundlage, daß die Partei sie der anderen Partei mitteilt (aaO Rn.117). Im vorliegenden Fall tragen die Beklagten nicht einmal vor, daß bei Abschluß der Verträge über Umsatzzahlen gesprochen worden ist. Einziger Ansatzpunkt könnte der „Prospekt“ der Klägerin aus dem Jahre 1994 sein, in dem diese Zahl herausgestellt wird. Die (wohl auch nicht ganz richtige) Aussage, daß die bisher eröffneten „K. “ einen entsprechenden Umsatz erzielen, wird von einem Interessenten sicherlich dahingehend verstanden, daß auch er einen solchen Umsatz erzielen kann, und so zu dem Entschluß beitragen, einen entsprechenden Vertrag zu schließen. Daß dieser Umsatz jedoch das Minimum für die rentable Bewirtschaftung eines Kartoffelhauses darstellt und der Vertrag bei geringeren Umsätzen nicht wie geplant durchgeführt werden kann, ergibt sich aus dem Prospekt nicht einmal im Ansatz.
b) Auch wesentliche Änderungen der Verhältnisse begründen jedoch dann kein Recht auf Anpassung des Vertrages, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das einer der Parteien zugewiesen ist. Das Risiko, daß die Gaststätten nicht ausreichend Kundschaft anziehen, ist nach den Verträgen den Beklagten zugewiesen, die bei der hier vorliegenden Fallgestaltung eindeutig als selbständige Unternehmer anzusehen sind.
c) Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1989 (Urt. V. 6.12.1989 – VIII ZR 310/88) den in einer Gaststätte zu erzielende Umsatz an Bier als Geschäftsgrundlage angesehen (BGH NJW 1990, 567; insoweit in BGHZ 109, 314 ff nicht abgedruckt). Der Entscheidung lag jedoch eine besondere Fallgestaltung zugrunde: Die Parteien hatten im Vertrag den Pachtzins ausdrücklich damit begründet, daß eine bestimmte Menge Bier umgesetzt werden würde; für den Fall, daß die vorausgesetzte Absatzmenge nicht erreicht wurde, hatte der Pächter eine zusätzliche „Pacht-Entschädigung“ zu zahlen, die nach dem Fehlbetrag errechnet wurde. Im vorliegenden Fall richten sich die Franchisegebühren nach dem erzielten Umsatz; es muß jedoch kein bestimmter „Mindestumsatz“ erzielt werden.
5. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, daß die beiden Franchiseverträge nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) nicht sind. Zwischen den in den Verträgen versprochenen Leistungen und Gegenleistungen besteht kein grobes Mißverhältnis. Daß eine Franchisegebühr von 5 % des Umsatzes solange, wie der Umsatz ingesamt zufriedenstellend war, zu hoch gewesen wäre, behaupten die Beklagten nicht einmal selbst.
6. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs.1 S.1, 288 Abs.1 BGB.
III. Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Franchisegebühren
Ein Anspruch auf Rückzahlung der bisher geleisteten Franchisegebühren besteht ebenfalls nicht. Die Beklagten haben die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) nicht schlüssig dargelegt.
1. Voraussetzung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo ist die Verletzung einer vorvertraglichen Sorgfaltspflicht. Inhaltlich nachteilige Verträge können dann einen Schadensersatzanspruch begründen, wenn sie durch eine unzulässige Einwirkung auf die Willensbildung des Geschädigten zustandegekommen sind, etwa weil der Schädiger den Geschädigten unzutreffend informiert oder unzureichend aufgeklärt hat.
2. Ansatzpunkt einer Schadensersatzpflicht der Klägerin könnte nur der bereits mehrfach zitierte „Prospekt“ sein. Angaben dazu, was bei den Vertragsverhandlungen besprochen worden ist, haben die Beklagten sonst nicht gemacht.
a) Um „Prospekthaftung“ im eigentlichen Sinne geht es hier nicht. Das Institut der „Prospekthaftung“ ist im Bereich der Anlagevermittlung in Anlehnung an bestimmte Sondervorschriften (etwa aus dem Börsengesetz) entwickelt worden. Auf Prospekte im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs zwischen einer GmbH und einem Dritten finden die Grundsätze der Prospekthaftung keine Anwendung (BGH NJW 1981, 2810 f; Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. § 276 Rn.23).
b) Wäre die Angabe „800 DM Umsatz pro Quadratmeter Gastraum“ insgesamt unrichtig, könnte in der Verwendung des Prospektes ein Pflichtverstoß liegen. Auch nach Darstellung der Beklagten gibt es jedoch „K. “ – Betriebe, die nach wie vor florieren. Es soll sich um diejenigen handeln, die von den Gesellschaftern der Klägerin und deren Familienangehörige geführt werden (GA I 176). Hinzu kommt, daß die Beklagten selbst in den ersten vier Monaten entsprechende Umsätze erzielt haben. Die Beklagten führen die zunächst guten Umsätze auf den „Neuheitseffekt“ zurück, was vielleicht auch naheliegt. Erzielbar war ein Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter damit jedoch allemal.
3. Die Beklagten sind allerdings der Ansicht, nicht sie müßten Fehler der Klägerin vortragen, sondern die Klägerin müsse sich entlasten. Dazu verweisen sie auf zwei Entscheidungen des Oberlandesgerichts München (BB 1988, 865 und NJW 1994, 667).
a) Das Oberlandesgericht München hat vor allem in der erstgenannten Entscheidung angenommen, daß der Franchisegeber sich „nach dem Grundgedanken des § 282 BGB“ entlasten, also vortragen müsse, warum seine Angaben bei der Werbung des Franchisenehmers richtig waren; denn nur er habe Einblick in die Vorgänge, die zu der unrichtigen Information geführt habe. Der der Entscheidung zugrundeliegende Fall scheint ziemlich „extrem“ gelegen zu haben. Der Franchisenehmer hatte darlegen können, daß weder er noch 50 weitere Franchisenehmer auch nur ansatzweise Erfolge hatten erzielen können, während die Franchisegeberin nicht ein einziges Gegenbeispiel angeführt hatte. Um ein derart offensichtlich nicht geeignetes Konzept handelt es sich im vorliegenden Fall auch nach Darstellung der Beklagten jedoch nicht.
b) In einer Anmerkung zur zweiten Entscheidung (Böhner, NJW 1994, 635, 636) heißt es demgegenüber, Ausgangspunkt für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast müsse das typische Risiko des Franchisevertrages sein, nämlich dasjenige Risiko, daß die mit dem Vertragsschluß verbundene Hoffnung auf wirtschaftlichen Erfolg nicht eintritt. Ursachen für einen Mißerfolg könnten entweder in der Risiko- und Einflußsphäre des Franchisegebers oder im Verantwortungsbereich des Franchisenehmers liegen. Zunächst müsse der Franchisegeber die Eignung seines Systems für einen rationalen Franchisenehmer (Umsatz- und Ertragsfähigkeit) allgemein darlegen und gegebenenfalls beweisen. Eine Informationspflicht dahingehend, daß das Konzept für einen bestimmten Franchisenehmer oder für eine bestimmten Standort tatsächlich geeignet sei, die wirtschaftlichen Erwartungen des Franchisenehmers zu erfüllen, sei demgegenüber abzulehnen. Eine solche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast würde dem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung nach nach Verantwortungsbereichen entsprechen, der auch für Ansprüche aus culpa in contrahendo gilt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. § 282 Rn.10 mit Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
c) Im vorliegenden Fall ist unstreitig, daß das „Systemkonzept“ der Klägerin – jedenfalls zunächst – funktionierte. Die Beklagten behaupten zwar, der Umsatz von 800 DM pro Quadratmeter Gastraum sei etwa in Sch., in H. und in C. nicht erwirtschaftet worden (GA I 61; vgl. auch GA I 179); es gibt jedoch auch Gegenbeispiele (vgl. S.1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. Januar 1998 = GA I 176: „Zweiteilung“).
4. Die Standort- und Objektanalysen können nicht Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo sein. Die Beklagten behaupten, ihnen seien Standort- und Objektanalysen nicht zugänglich gemacht worden (GA II 20). Dann kann ihr Entschluß, die Franchiseverträge zu schließen, nichts mit solchen Analysen zu tun gehabt haben. Unrichtige Angaben zu beiden Standorten behaupten die Beklagten gleichfalls nicht. Darauf, daß die Klägerin in § 2 Ziff.3 der Verträge die Gewährleistung für die Standort- und Objekteinschätzung ausdrücklich ausgeschlossen hat, kommt es nicht einmal mehr an.
5. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß der etwa zu ersetzende Schaden nicht schlüssig dargelegt worden ist. Die Beklagten könnten gegebenenfalls verlangen, so gestellt zu werden, als wenn sie die Verträge nicht abgeschlossen hätten. Die Franchisegebühren würden nur einen Rechnungsposten im Rahmen einer Gesamtabrechnung der Vertragsverhältnisse darstellen. Anspruch darauf, die „K. “ – Gaststätten nach dem Konzept der Klägerin betreiben zu dürfen, ohne die vereinbarten Franchisegebühren zahlen zu müssen, hätten die Beklagten auch bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht.
IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.