Leitsätze
1. Die in einem vom Franchisegeber formularmäßig verwendeten Franchisevertrag enthaltene Klausel, der Franchisegeber leite „Vorteile zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge“ an die Franchisenehmer weiter, verpflichtet den Franchisegeber jedenfalls in ihrer nach § 5 AGBG (jetzt: § 305c II BGB) maßgeblichen „kundenfreundlichsten“ Auslegung zur Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer, die er in Rahmenvereinbarungen mit Lieferanten der von den Franchisenehmern zu beziehenden Waren für deren Einkäufe ausgehandelt hat. Mit dieser Vertragspflicht ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Franchisegeber die Lieferanten durch geheim gehaltene Absprachen veranlasst, den Franchisenehmern geringere als die in den Rahmenabkommen ausgehandelten Preisnachlässe zu gewähren und den Unterschiedsbetrag jeweils als „Differenzrabatt“ an ihn, den Franchisegeber, abzuführen.
2. Die in einem vom Franchisegeber formularmäßig verwendeten Franchisevertrag enthaltene Klausel „Ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann … jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist …“, ist gem. § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam.
Sachverhalt:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Bekl. betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit – im Jahre 1999 – rd. 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die Kl. war von November 1997 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der Bekl. Inhaberin eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts. Der nach einem von der Bekl. vorformulierten und bundesweit im Wesentlichen gleich lautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor:
1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrags. (1.2) Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandelten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Betrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten/zu verkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrags zu benutzen. …
(1.3) Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. liefern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. …
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit. (4.1) Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesondere die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-Optik-Fachgeschäfte.
(4.2) Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind verpflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.
(4.3) Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing-Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebenen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. …
(4.4) Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration.
Apollo erstattet nach eigenem Ermessen kostenlos oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzettel u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Filmen, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für lokale Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Werbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. …
6. Weitere Leistungen von Apollo. (6.1) Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-Optik-Fachgeschäft-Angebots und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.
(6.2) Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
(6.3) Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufs und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. …
7. Lizenzgebühren, Werbekosten. (7.2) Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner … während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/Servicegebühr in Höhe von 5% … vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800000 DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebs, jedoch mindestens monatlich 2000 DM. … Für den 800000 DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 3% … vom Nettoumsatz.
(7.3) Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 3% seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag … beträgt 1000 DM. Für den 800000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 2% vom Netto-Umsatz. …
12. Dauer und Beendigung des Vertrags. (12.1) Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von fünf Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere fünf Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um zwei weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von zwölf Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. …
(12.4) Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertrags. … Ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im Übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist …
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Bekl. ihren Franchisenehmern sog. Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen, die die Bekl. sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Bekl. jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben; vielmehr ließ sich die Bekl. von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sog. Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52% der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Bekl. einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38% des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, dass die Bekl. für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und dass sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Kl. und andere Franchisenehmer der Bekl. erst im Frühjahr 1999.
Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Bekl. ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6% des Nettoumsatzes. Die Kl. und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluss einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Bekl. reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Bekl. in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene „günstige Set-Angebote“ (z.B. das „VariView“-Angebot für Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. „jetzt 299 statt 899 DM“). Die Kl. und andere Franchisenehmer der Bekl., von denen sich 57 zwischenzeitlich in der „Interessengemeinschaft der Franchisenehmer der Apollo-Optik e.V.“ zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Bekl. zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen die Kl. sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. 11. 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Kl. widerrief die der Bekl. erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt 6500 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatzmeldungen an die Bekl. (Nr. 8.1 Franchisevertrag) ein. Die Bekl. sprach daraufhin mit Schreiben vom 24. 11. 1999 unter Hinweis auf Nr. 12 IV Franchisevertrag die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung zum 29. 2. 2000 aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 11. 1. 2000 stützte sie auf die trotz Anmahnung unterbliebene Umsatzmeldung der Kl. für den Monat November 1999.
Die Kl. hat die Bekl. im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, dass die Bekl. zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr aus der Diskriminierung bei der Erbringung von Franchise-Werbeleistungen der Bekl., aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen auf Grund von Werbeaktionen der Bekl. sowie aus der unbegründeten Kündigung des Franchisevertrags entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungsanträge hat die Kl. im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt.
Das LG hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Bekl. für verpflichtet gehalten, der Kl. den Schaden aus der Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise zu erstatten. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Kl. höhere als die von der Bekl. festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlassung unterschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das LG die Erledigung der Hauptsache festgestellt; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das OLG die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Bekl. nach dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren der Kl. Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Ferner hat das BerGer. die Verpflichtung der Bekl. festgestellt, der Kl. allen Schaden zu ersetzen, die ihr durch die unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrags vom 24. 11. 1999 und vom 11. 1. 2000 entstanden sei. Die weitergehende Berufung der Kl. sowie die Anschlussberufung der Bekl. hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgte die Kl. die in zweiter Instanz erfolglos gebliebene Stufenklage auf Auskunft über die in der Zeit vom 18. 11. 1997 bis 28. 2. 2000 vereinnahmten Differenzrabatte und auf deren Herausgabe weiter. Die Bekl. erstrebte mit der Anschlussrevision die Abweisung der Klage, soweit ihre Ersatzpflicht für den Schaden festgestellt worden ist, den die Kl. auf Grund der Kündigungen des Franchisevertrags sowie dadurch erlitten hat, dass die Überlassung von Werbematerial ab dem 25. 8. 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen, die vertraglich vereinbarte Werbegebühr von 3% des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht worden war. Die Revision der Kl. hatte Erfolg, die Anschlussrevision der Bekl. erwies sich als unbegründet.
Aus den Gründen:
A. Die Bekl. ist verpflichtet, der Kl. Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr auf Grund von Einkäufen der Kl. bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
II. Bei zutreffender Auslegung gewährt Abschnitt 6.3 des Vertrags der Kl. einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferantenrabatte, die der Bekl. als „Differenzrabatte“ aus Wareneinkäufen der Kl. bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
1. Im Ergebnis zu Recht nimmt das BerGer. allerdings an, dass vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revisionserwiderung gegen die insoweit vom BerGer. getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Bekl. wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (s. dazu Bornkamm, in: Langen/Bunte, KartellR, 9. Aufl., Anh. § 34 GWB Rdnrn. 39ff.; Kefferpütz, WRP 1999, 784 [790f.]). Der Franchisevertrag der Parteien ist über einen Zeitraum von mehreren Jahren praktiziert worden, während dessen die Bekl. aus dem Vertrag ungeachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die – das gilt jedenfalls für die der Bekl. zugeflossenen Differenzrabatte – nicht auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, dass der Vertragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Bekl. vorgegeben worden sind, so dass die Verantwortlichkeit für einen etwaigen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben verwehrt, sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung, Einkaufsvorteile an die Kl. weiterzugeben, zu entziehen (vgl. BGHZ 121, 224 [233f.] = NJW 1993, 1126; Bornkamm, in: Langen/Bunte, Anh. § 34 GWB Rdnr. 41; Kefferpütz, WRP 1999, 784 [791]).
2. Die Regelung in Nr. 6.3 Franchisevertrag ist dahin auszulegen, dass die Bekl. Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrags durch das BerGer. unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Bekl. nach den Feststellungen des BerGer. das Vertragswerk mit im Wesentlichen gleich lautendem Inhalt über die Grenzen eines OLG-Bezirks hinaus – nämlich bundesweit – verwendet (vgl. BGHZ 94, 105 [111] = NJW 1985, 1836; BGHZ 98, 303 [313f.] = NJW 1987, 487).
b) Als AGB i.S. des § 1 AGBG (jetzt: § 305 I BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 Franchisevertrag so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise bet. Kreise verstanden wird (st.Rspr., z.B. BGHZ 102, 384 [389f.] = NJW 1988, 1261 m.Nachw.). Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner eines sich anbahnenden Franchisevertrags unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen. Unter „Vorteile(n) … zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge“ auf Seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er auf Grund seiner Zugehörigkeit zu einem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der Hand, dass für die Erreichbarkeit „optimaler Geschäftserfolge“ im Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.
c) Die systematischen Bedenken, die das BerGer. einem solchen Verständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, dass die Komplexe „Verkaufsangebot, Warenbezug, Lieferung“ Gegenstand der Regelung in Abschnitt 10 Franchisevertrag sind. Abschnitt 10 ist jedoch offensichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer auf Grund der weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Franchisegeschäfte erwarten durften und die ihnen die Bekl. auch tatsächlich – in begrenztem Umfang – einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Bekl. den Franchisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluss jeweils Rabattstaffeln zum Bezug der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne dass darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrags eine konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redlicher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Bezugsmöglichkeiten, die auf Verhandlungen der Bekl. mit den gelisteten Lieferanten zurückgehen, eben jene „Vorteile … zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge“ zu erblicken, von denen Nr. 6.3 Franchisevertrag spricht.
d) Jedenfalls aber muss die Bekl. sich gem. § 5 AGBG (jetzt: § 305c II BGB) an einer dahin gehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Auslegungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her nahe liegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müsste nach der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG die Bekl. als Verwenderin der von ihr vorformulierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste („kundenfreundlichste“) Auslegung gegen sich gelten lassen.
3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel Nr. 6.3 die Bekl. zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Rabatte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe „Vorteile … zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge“ der Franchisenehmer, da sie deren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Bestimmung, die die Pflicht der Bekl. zur Weiterleitung dieser Vorteile an die Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Lieferanten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag nicht zu entnehmen. Ob derartige „kick-backs“ branchenüblich sind und die Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Lieferanten zu Gunsten der Bekl. rechnen mussten, bedarf angesichts der vertraglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner Entscheidung. Ebenso kann offen bleiben, ob neben der vorrangigen vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen.
4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veranlassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehandelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Bekl. abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Bekl. vorsätzlich dadurch verletzt, dass sie die gelisteten Lieferanten veranlasste, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben und sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die Bekl. sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Bekl. ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Bekl. für Wareneinkäufe der Kl. bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Kl. mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Kl. die Höhe der von der Bekl. jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Bekl. nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, NJWE-WettbR 1999, 212 = WuW/E DE-R 303 [307] – Sitzender Krankentransport).
Dem von der Kl. darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf „Rechenschaft“ über die von der Bekl. vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rechnungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben – dies versteht die Kl. ausweislich der Klageschrift unter dem Begriff Rechenschaft – macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen Sinn. Um Ausgaben, die die Bekl. gegenüber der Kl. abzurechnen hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis der Kl. Genüge getan, wenn die Bekl. bezogen auf die einzelnen Wareneinkäufe der Kl. bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen in Form einer geordneten Aufstellung angibt.
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Bekl. hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Bekl. geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes Geheimhaltungsinteresse der Bekl. gegenüber der Kl. in Betracht käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Bekl. Einkaufsvorteile zugewendet worden sind, sind von der Kl. getätigt worden und ihr damit ohnehin bekannt. Hinsichtlich der der Bekl. aus diesen Einkäufen zugeflossenen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein anzuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Bekl., weil diese Vorteile der Kl. zustehen.
B. I. Das BerGer. bejaht eine Ersatzpflicht der Bekl. für den Schaden, den die Kl. dadurch erlitten hat, dass die Bekl. die Überlassung von Werbematerial in Form von Begleitmaterial zu überregionaler Rundfunk- und Fernsehwerbung ab dem 25. 8. 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen, den vertraglich vereinbarten Werbebeitrag von 3% des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat.
Zur Begründung verweist es auf die Regelung in den Abschnitten 4 und 7.3 Franchisevertrag, die es dahin interpretiert, dass die Bekl. für die in der Vertragsklausel Nr. 7.3 bezeichneten Werbemaßnahmen – die einheitliche überregionale Werbung sowie die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien – keine über den in Klausel Nr. 7.3 vereinbarten Werbebeitrag in Höhe von 3% des Nettoumsatzes hinausgehenden Kosten in Rechnung stellen dürfe.
II. Hiergegen wendet sich die Anschlussrevision vergeblich.
1. Ihrer Auffassung, die Vorgehensweise der Bekl. sei durch die Vertragsklausel Nr. 4.4 gedeckt, kann nicht gefolgt werden. Die Klausel 4.4 stellt es zwar in das Ermessen der Bekl., inwieweit diese ihre Franchisenehmer kostenlos mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln ausstattet. Die Klausel bietet der Bekl. jedoch keine Grundlage dafür, ihren Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien nur gegen eine Vergütung in Höhe der Selbstkosten in Rechnung zu stellen. Eine solche Möglichkeit sieht die Klausel nur für den – hier nicht gegebenen – Fall vor, dass der Franchisenehmer derartige Werbe- oder Dekorationsmaterialien bei der Bekl. in Auftrag gegeben hat. Die Möglichkeit, den Franchisenehmern auch unbestellte Werbematerialien auf Grund einer Ermessensentscheidung nur gegen Kostenerstattung zu überlassen, sieht die Klausel 4.4 nicht vor.
2. Vertragswidrig war darüber hinaus auch die Weigerung der Bekl., solche Franchisenehmer, die – wie die Kl. – weder zu einer Anhebung des Werbebeitrags auf 6% noch zur Zahlung einer gesonderten Vergütung in Höhe der Selbstkosten für die Überlassung aktionsbegleitenden Werbematerials bereit waren, mit den betreffenden Werbematerialien zu versorgen. Denn aus der Klausel Nr. 7.3 Franchisevertrag ergibt sich die Verpflichtung der Bekl., ihren Franchisenehmern als Gegenleistung für die Zahlung des Werbebeitrags in der dort vereinbarten Höhe die Werbematerialien zu überlassen, die sie ihren Franchisenehmern allgemein zur Verfügung stellt. Auch diese Klausel lässt keinen Raum für das Vorgehen der Bekl., bestimmte aktionsbegleitende Werbemittel nur den Franchisenehmern zur Verfügung zu stellen, die bereit waren, eine Vertragsänderung zu ihren Ungunsten hinzunehmen oder eine zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Eine Differenzierung hinsichtlich der Zuteilung des Werbematerials nach der „Grundausstattung“ für das Ladenlokal auf der einen und aktionsbegleitenden Werbematerialien auf der andere Seite sieht der Franchisevertrag nicht vor.
Sie lässt sich entgegen der Auffassung der Anschlussrevision auch nicht damit rechtfertigen, dass die Bekl. sich seit der zweiten Jahreshälfte 1998 aus Wettbewerbsgründen zu einer Intensivierung ihrer Werbung unter Inkaufnahme deutlich erhöhter Werbekosten gezwungen sah und dass infolgedessen ein Werbebeitrag der Franchisenehmer in Höhe von 3% des jeweiligen Nettoumsatzes nicht mehr kostendeckend war. Auch unter solchen Voraussetzungen hat der aus einem gegenseitigen Vertrag Verpflichtete grundsätzlich nicht das Recht, seine Leistung ganz oder teilweise zu verweigern oder deren Erbringung von einem zusätzlichen, vertraglich nicht vereinbarten Entgelt abhängig zu machen. Das ist regelmäßig auch dann nicht anders, wenn die Kostenunterdeckung darauf zurückzuführen ist, dass der eine Teil – wie hier die Bekl. – seine Leistung unter Inkaufnahme höherer Gestehungskosten erweitert oder verbessert hat. Ist für diesen Fall keine Anpassung des vertraglich festgelegten Entgelts vereinbart und der andere Vertragsteil zu einer Erhöhung desselben nicht bereit, so bleiben beide Parteien bis zu den durch §§ 313 , 314 BGB gezogenen Grenzen, die hier offensichtlich nicht erreicht sind, an den geschlossenen Vertrag gebunden.
C. I. Das BerGer. hat ferner eine Ersatzpflicht der Bekl. für den Schaden bejaht, welcher der Kl. durch die unbegründeten Kündigungserklärungen der Bekl. vom 24. 11. 1999 und vom 11. 1. 2000 entstanden ist. Zwar seien, so hat es ausgeführt, die Vertragsbeziehungen der Parteien schon bei Ausspruch der ersten Kündigung der Bekl. seit geraumer Zeit gestört gewesen, wozu beide Parteien beigetragen hätten. Die Eskalation im November 1999 sei aber von der rechtswidrigen „VariView“-Kampagne der Bekl. ausgelöst worden; deshalb sei es der Bekl. trotz der Störung des Vertrauensverhältnisses verwehrt, sich auf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung zu berufen. …
1. Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben war, ist im Wesentlichen tatrichterlicher Natur. Die Prüfung in der Revisionsinstanz muss sich darauf beschränken, ob das BerGer. den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat (st.Rspr., z.B. BGH, NJW 1990, 2889 [unter I 2b] m.w.Nachw.). Derartige Fehler vermag die Anschlussrevision nicht aufzuzeigen. Soweit sie darauf abstellt, dass die Kl. mit dem Anwaltsschreiben vom 17. 11. 1999 jedwede Gebührenzahlung auch für die Zukunft endgültig verweigert habe und davon auch auf Nachfrage nicht abgerückt sei, ist dies schon deshalb unerheblich, weil der Kl. zu diesem Zeitpunkt über die vom BerGer. in diesem Zusammenhang berücksichtigten Gegenansprüche hinaus Schadensersatzansprüche auch wegen der vertragswidrig nicht an sie weitergeleiteten Einkaufsvorteile zustanden und sich auch daraus ein Zurückbehaltungsrecht der Kl. ergab.
2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des BerGer., dass die im letzten Absatz des Abschnitts 12.4 Franchisevertrag getroffene Regelung als Grundlage einer wirksamen Kündigung des Franchisevertrags deswegen nicht in Betracht kommt, weil die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers gem. § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist.
a) Sofern die Regelung als Ausformung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zu verstehen sein sollte, benachteiligt sie die Franchisenehmer deswegen unangemessen, weil ein Recht zur außerordentlichen Kündigung abweichend von § 314 BGB, § 89a HGB auch dann bestehen soll, wenn es an den nach ständiger Rechtsprechung erforderlichen, nunmehr in § 314 BGB kodifizierten Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung fehlt. Denn die genannte Klausel sieht ausdrücklich vor, dass der Vertrag gekündigt werden kann, „ohne, dass ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt“. Für diese Abweichung von der gesetzlichen Kündigungsregelung für Dauerschuldverhältnisse ist kein anerkennenswertes Interesse der Bekl. erkennbar. Eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses, die als einer der beiden Kündigungsgründe in der Klausel genannt ist, ist nach der gesetzlichen Kündigungsregelung erst dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§ 314 I 2 BGB). Gründe, die es rechtfertigen könnten, der Bekl. schon unterhalb dieser Schwelle ein Kündigungsrecht wegen ernsthafter Störung des Vertrauensverhältnisses zuzubilligen, sind nicht ersichtlich und werden von der Anschlussrevision auch nicht aufgezeigt.
b) Ob die Klausel angesichts der aufgeführten Kündigungsgründe als vertragliche Ausgestaltung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung interpretiert werden kann, mag dahinstehen. Wie das BerGer. zutreffend erkannt hat, wäre die Klausel in diesem Fall nämlich jedenfalls deswegen unwirksam, weil auch eine derartige Regelung den Franchisenehmer unangemessen benachteiligt. Gestützt auf diese Klausel könnte die Bekl. nämlich jederzeit – auch bereits kurze Zeit nach Vertragsbeginn – unter der wenig konkreten Voraussetzung einer ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses den Franchisevertrag mit einer Frist von nur drei Monaten beenden und damit den Franchisenehmer jeder Möglichkeit berauben, die erheblichen Investitionen, die er zu Vertragsbeginn aufzubringen hatte (Ladeneinrichtung nach Vorgaben von Apollo [Nr. 3.2 Franchisevertrag], Kauf der Erstausstattung [Nr. 3.3 Franchisevertrag], 15000 DM Eintrittsgebühr [Nr. 7.1 Franchisevertrag], mindestens 5000 DM Eröffnungswerbekosten [Nr. 7.6 Franchisevertrag] usw.), in nennenswertem Umfang zu amortisieren. An einer angemessenen Amortisationsmöglichkeit besteht aber ein gewichtiges und schutzwürdiges Interesse des Franchisenehmers, dem der Franchisegeber bei der Gestaltung seiner AGB Rechnung tragen muss.
Zu Unrecht beruft sich die Anschlussrevision zur Rechtfertigung der im letzten Absatz des Abschnitts 12.4 Franchisevertrag enthaltenen Kündigungsklausel auf die Entscheidung des BGH vom 7. 7. 1988 (NJW-RR 1988, 1381 = ZIP 1988, 1389). Von dem dort entschiedenen unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall schon dadurch, dass, wie das BerGer. zutreffend erkannt hat, jener Entscheidung kein nach AGB-Recht zu beurteilender Formularvertrag zu Grunde lag. Davon abgesehen ist die dort gegebene mit der hier zu beurteilenden Vertragsgestaltung auch inhaltlich nicht vergleichbar. Denn während dort konkrete Umstände genannt sind, die im Allgemeinen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, weicht die hier zu beurteilende Vertragsgestaltung deutlich stärker vom gesetzlichen Leitbild ab, weil die Kündigungsvoraussetzung der schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses nur ganz allgemein umschrieben ist und das Kündigungsrecht nach der Fassung der Klausel unabhängig davon bestehen soll, wem die Störung des Vertrauensverhältnisses anzulasten ist.
D. ….Über den Auskunftsanspruch war daher im Sinne der Kl. zu entscheiden (§ 563 III ZPO). Im Übrigen ist die Entscheidung über die Stufenklage dem BerGer. zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 563 I ZPO).